SN w postanowieniu z dn. 12.02.2014 r. stwierdził, że sprawa o zwrot wadium zatrzymanego przez zamawiającego na podstawie art. 46 ust. 4a Prawo zamówień publicznych (dalej: „ZamPublU”) jest sprawą cywilną w sensie materialnoprawnym oraz formalnym i nie zachodzi czasowa niedopuszczalność drogi sądowej. SN wskazał, że dopuszczalne jest sądowe dochodzenie zwrotu wadium bez konieczności uprzedniego wykorzystania środków ochrony prawnej wynikających z ustawy ZamPublU (sygn. akt IV CSK 291/13).
Gmina O. prowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie zadania „Rekultywacja terenu poprzemysłowego dawnej gazowni przy ul. K. w O.”. Konsorcjum utworzone przez dwie powodowe spółki nie wykonało wezwania Gminy do uzupełnienia złożonej oferty i w efekcie zostało wykluczone z postępowania. Gmina zatrzymała wniesione przez spółki wadium i odmówiła jego zwrotu.
Spółki wniosły pozew do SO o zwrot wpłaconego wadium. Sąd I instancji częściowo uwzględnił powództwo i zasądził od pozwanej kwotę w wysokości 36.000 zł wraz z ustawowymi odsetkami na rzecz jednej spółki i kwotę 84.000 zł wraz z ustawowymi odsetkami na rzecz drugiej spółki.
Obie strony złożyły apelację. SA po ich rozpoznaniu, uchylił zaskarżony wyrok i odrzucił pozew z powodu niedopuszczalności drogi sądowej do dochodzenia zwrotu wadium bez uprzedniego wyczerpania przez powodów środków ochrony prawnej przewidzianej przez ZamPublU.
Powodowie złożyli skargę kasacyjną do SN. SN nie podzielił stanowiska SA. Stwierdził, że doszło do naruszenia art. 2 § 3 K.p.c. przez bezzasadne przyjęcie, że zachodzi ujemna przesłanka procesowa w postaci czasowej niedopuszczalności drogi sądowej.
Z art. 2 § 3 K.p.c. wynika reguła, że nie są rozpoznawane w postępowaniu sądowym sprawy cywilne w rozumieniu art. 1 K.p.c. jeżeli przepisy szczególne przekazują ją do właściwości innych organów. Niedopuszczalność drogi sądowej ma miejsce, gdy sprawa z uwagi na podmiot lub przedmiot postępowania nie podlega orzecznictwu sądów powszechnych. Może to być konsekwencją nieposiadania przez sprawę charakteru sprawy cywilnej lub przekazania jej przez odrębny przepis do kompetencji innego organu. Z kolei czasowa niedopuszczalność drogi sądowej istnieje wtedy, gdy dana sprawa cywilna może zostać rozpoznana przez sąd powszechny dopiero po wyczerpaniu innego trybu przed odpowiednim organem.
SN stwierdził, że sprawa o zwrot wadium (a ściślej o zwrot jego wartości), zatrzymanego przez zamawiającego na podstawie art. 46 ust. 4a ZamPublU jest sprawą cywilną w sensie materialnoprawnym i formalnym. Wskazał, że art. 179 ZamPublU przewiduje środki ochrony prawnej dla wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, który ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez wykonawcę przepisów ZamPublU. Z kolei zgodnie z art. 180 ust. 1 ZamPublU odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. W związku z przytoczoną regulacją prawną, SN wskazał, że wykluczony uczestnik, który nie kwestionuje swojego wykluczenia i nie jest zainteresowany dalszym uczestnictwem, a jedynie pragnie odzyskać wadium, nie ma interesu prawnego w składaniu odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). Interes ten pozostaje w integralnym związku z tokiem postępowania o udzielenie zamówienia. KIO uwzględni bowiem odwołanie, gdy stwierdzi naruszenie ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z kolei wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć zgodnie z jego legalną definicją, tj. jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego lub w sytuacji zamówień z wolnej ręki – jako wynegocjowanie warunków takiej umowy. Natomiast czynność zatrzymania przez zamawiającego wadium nie ma wpływu na wybór przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty. W związku z tym, nie wpływa na wynik postępowania w rozumieniu ustawy.
Ponadto katalog dopuszczalnych rozstrzygnięć KIO nie zawiera rozstrzygnięcia dotyczącego bezpośrednio żądania zwrotu od zamawiającego na rzecz wykluczonego wykonawcy zatrzymanego wadium. Wątpliwa jest zatem skuteczność odwołań do KIO odnoszących się jedynie do bezpodstawności zatrzymania przez zamawiającego wadium.
SN wskazał, że przyjęcie koncepcji o czasowej niedopuszczalności drogi sądowej w sprawach dotyczących zwrotu zatrzymanego przez zamawiającego wadium, mogłoby skutkować pozbawieniem ochrony prawnej uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. SN również nadmienił, że ilekroć dopuszczalność wszczęcia i przeprowadzenia postępowania sądowego w sprawie cywilnej jest uzależniona od uprzedniego wyczerpania postępowania przed innym organem, to przepisy stosownych ustaw wyraźnie to zastrzegają. Tymczasem ZamPublU nie zawiera podobnych regulacji, co tym bardziej przekreśla stanowisko SA o tymczasowej niedopuszczalności drogi sądowej w sprawie o zwrot wadium.
Mając na uwadze powyższe, właściwym środkiem prawnym, z którego powinien skorzystać uczestnik przetargu jest powództwo w postępowaniu cywilnym. Dla jego dopuszczalności nie jest konieczne uprzednie wyczerpanie przez powoda postępowania odwoławczego.
Katarzyna Matuszczak
aplikant radcowski